Archive pour septembre 2010

Le nécessaire encadrement des pratiques de publicité comportementale: l’avis du G29

Mercredi 15 septembre 2010

Le groupe de travail établi en vertu de l’article 29 de la directive 95/46/CE (Ci après le « G29 »), organe consultatif européen indépendant sur la protection des données et de la vie privée a rendu un avis le 22 juin 2010 relatif à l’encadrement juridique des pratiques de publicité comportementale, également dénommée « publicité ciblée ».

Cette pratique, de plus en plus répandue, consiste à suivre les utilisateurs lorsqu’ils surfent sur Internet et à constituer des profils à travers le temps, qui serviront ultérieurement à leur proposer des publicités correspondant à leurs centres d’intérêt.

Si sa légitimité et son efficacité sont solidement établies, la nature même de la publicité comportementale soulève des questions relatives à la protection de la vie privée et des données personnelles. Aussi, au vu de la diffusion massive de ce mode de publicité, les représentants européens ont décidé d’élaborer des lignes directrices qui devraient permettre aux Etats membres d’adopter des règles et pratiques harmonisées en matière de publicité comportementale.

1. Acteurs et fonctionnement de la publicité comportementale : 

Les acteurs 
Dans le cadre de la mise en place de publicités comportementales, il existe trois catégories d’acteurs :

- Les fournisseurs de réseaux publicitaires sont les principaux diffuseurs de publicité comportementale car mettant en relation les diffuseurs et les annonceurs;
- Les annonceurs qui veulent promouvoir un produit ou un service auprès d’un public ciblé;
- Les diffuseurs qui sont les propriétaires des sites web et cherchent à tirer des revenus de la vente d’espaces publicitaires sur leur site.

Fonctionnement de la publicité comportementale et technique de traçage
Le fournisseur de réseaux publicitaires, maitrisant la technologie de « ciblage » ainsi que les bases de données correspondantes est chargé de distribuer les annonces ciblées.

Les cookies mis en place lui permettent ainsi de tracer la navigation d’un utilisateur sur une longue période et ce, sur plusieurs sites web différents.

Dans le cadre de la publicité comportementale, le cookie permet de reconnaître un visiteur antérieur qui revient sur un site web ou consulte un autre site partenaire du fournisseur de réseau publicitaire. Ces visites répétées permettront au fournisseur de réseau d’élaborer un profil (prédictif) du visiteur, qui sera utilisé pour lui transmettre des publicités personnalisées.

2. Le cadre juridique communautaire applicable à la publicité comportementale
Le cadre juridique communautaire régissant l’utilisation des cookies est essentiellement constitué par l’article 5, paragraphe 3, de la Directive 2002/58/CE ,«vie privée et communications électroniques».

Ce dernier s’applique chaque fois que des «informations», à caractère personnel ou non, telles que des cookies, sont stockées dans l’équipement terminal d’un internaute ou récupérées à partir de celui-ci.

En outre, lorsqu’en raison du placement d’un cookie ou d’un dispositif similaire et de la récupération d’informations par son intermédiaire, les informations collectées peuvent être considérées comme des données à caractère personnel, la directive 95/46/CE relative à « la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel» s’applique également, en complément des dispositions de la directive 2002/58/CE.

3. Rôles et obligations des acteurs

3.1 Obtention d’un consentement informé et préalable : la règle de l’Opt-in
Le G29 considère que le paramétrage du navigateur ne peut être assimilé à la manifestation d’un consentement que dans des cas très limités. De même, il considère que les mécanismes d’«opt-out» ne pas pleinement satisfaisants. Aussi, le G29 recommande vivement l’adoption par les distributeurs de réseaux de mécanismes d’ « opt-in » préalable.

En revanche, le fait qu’un utilisateur accepte de recevoir un cookie pourrait également emporter son acceptation des lectures ultérieures du cookie et, partant, du suivi de sa navigation sur l’internet. Il ne serait pas nécessaire de demander le consentement de la personne concernée à chaque lecture du cookie.

Le groupe de travail recommande également que les diffuseurs devraient afficher les informations directement sur l’écran, de manière interactive. 

3.2 Contenu de l’obligation d’information préalable
Concrètement, le G29 considère que les utilisateurs doivent être informés, notamment, de l’identité du responsable du placement du cookie et de la collecte des informations connexes.

 En outre, les utilisateurs devraient être informés, en termes simples:

(a) que le cookie servira à créer des profils;

(b) du type d’informations qui seront collectées pour constituer ces profils;

(c) que les profils serviront à diffuser des annonces ciblées et

(d) que le cookie permettra l’identification de l’utilisateur dans de multiples sites web.

3.3 Respect des dispositions complémentaires prévues par la directive 95/46/CE
Par ailleurs, l’avis préconise également que les fournisseurs de réseaux devraient se conformer aux obligations qu’impose la directive 95/46/CE relative aux données à caractère personnel, à savoir :

- le principe de respect des finalités,
- les obligations liées à la sécurité et permettre aux particuliers d’exercer leurs droits d’accès, de rectification et d’effacement
- l’adoption d’une politique adaptée de conservation des données.

 Suite à cet avis, la CNIL a établi des recommandations à l’occasion de l’Assemblée plénière qui s’est tenue le 9 septembre 2010. Ces recommandations, fixant la position de la France au regard de la pratique de publicité comportementale n’ont pas encore été publiées mais il est fort probable qu’elles soient conformes à la position retenue par le G29, actuellement présidé par Alex Turc, président de la CNIL.

 AK

Consécration sans appel des clauses limitatives de responsabilité dans les contrats de services informatiques

Mercredi 8 septembre 2010

Le 29 Juin 2010, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu un arrêt de rejet dans l’affaire qui oppose, depuis 2000, la Société Faurecia à la Société Oracle, au sujet de l’application d’une clause limitative de responsabilité en présence d’une faute commise par l’éditeur de logiciels.

 La société Faurecia, équipementier automobile, reprochait à la société de services informatiques d’avoir manqué à son obligation de mettre au point la version ultime (V12) d’un logiciel. L’équipementier réclamait quelques 61 millions d’euros de dommages et intérêts tandis que l’éditeur lui opposait une clause limitative de responsabilité plafonnant la réparation des seuls dommages directes « au montant du prix payé par le client » au titre du contrat en cause.

 Par ce dernier arrêt, la chambre commerciale vient clore une véritable saga judiciaire en revenant sur la solution retenue, par elle, trois ans plus tôt (Cass. com., 13 févr. 2007 : JCP E 2007, 2336, Étude J. Huet) et par laquelle elle affirmait qu’un manquement à une obligation essentielle était de nature à faire échec à l’application d’une clause limitative de réparation. La  Cour d’appel de renvoi (CA Paris, 25e ch. sect. A, 26 nov. 2008  : Comm. com. électr. 2009, comm. 37, obs. P. Stoffel-Munck) n’a pas suivi la Cour de cassation et a décidé qu’à partir du moment où le montant de la limitation n’est pas dérisoire, la clause ne permet pas de décharcher, de facto, le prestataire du manquement à son obligation essentielle. Le caractère dérisoire ou non du plafond indemnitaire doit être évalué au regard de l’ « équilibre général du contrat ».

 La Cour de cassation a décidé d’appuyer cette dernière approche en reprenant l’analyse en deux temps des juges d’appel.

1/ Elle énonce en premier lieu que « seule est réputée non écrite la clause limitative de réparation qui contredit la portée de l’obligation essentielle souscrite par le débiteur ». Aussi, pour être réputée non écrite, la clause limitative doit être établie de telle sorte qu’elle viderait de sa substance l’obligation  essentielle souscrite par le débiteur.

En l’espèce, si la société Oracle a manqué à une obligation essentielle du contrat, le montant de l’indemnisation négocié entre les parties reflète la répartition du risque et la limitation de responsabilité qui en résultait ne pouvait  pas être qualifiée de dérisoire.

2/ En second lieu, la Cour de cassation énonce également que la faute lourde ne peut résulter du seul manquement à une obligation contractuelle, fût-elle essentielle. Seul un comportement particulièrement grave du débiteur peut être constitutif d’une faute lourde. Au regard des faits de l’espèce, l’absence de livraison, dans les délais, du logiciel V12 ne peut être assimilée à une faute lourde au regard de l’ensemble contractuel pour lequel les parties s’étaient engagées.

Ainsi, la prévisibilité des contrats, notamment dans le domaine informatique, exige de la part du rédacteur du contrat, une certaine sagesse et analyse fine de l’équilibre contractuel. En effet, pour limiter les aléas inhérents à l’interprétation, il est conseillé d’exposer clairement et préalablement le contexte et la cause du contrat ainsi que d’analyser concrètement les engagements et réalisations respectifs des parties.

A.K

Libéralisation du système Adwords: sortie de terrain du droit des marques

Mardi 7 septembre 2010

Google offre un service de référencement payant dénommé « Adwords » permettant à tout opérateur économique de faire apparaitre, au moyen d’une sélection (plus ou moins) pertinente de mots clés, un lien promotionnel vers son site.

Par plusieurs affaires, la Cour de cassation avait soulevé des questions préjudicielles devant la Cour de Justice de l’Union Européenne visant notamment à savoir si l’utilisation d’un mot clé correspondant à une marque pouvait être, per se, considérée comme un usage de marque, soumis à l’autorisation de son titulaire.

En réponse, la CJUE a précisé, par un arrêt du 23 mars 2010 ( aff. jointes C-236/08 et C-238/08, Google c/ Louis Vuitton et autres, Juris Data n°2010-007448) que :

    • Le prestataire d’un service de référencement sur Internet qui stocke en tant que mot-clé un signe identique à une marque et organise l’affichage d’annonces à partir de celui-ci, n’en fait pas un usage assimilable à celui d’une marque et ne commet par conséquent pas d’acte de contrefaçon ;
    • Le prestataire d’un service de référencement ne peut voir sa responsabilité engagée que s’il a joué un rôle actif de nature à lui confier une connaissance ou un contrôle des informations transmises ou stockées,
    • Le titulaire d’une marque est habilité à interdire à l’annonceur de faire, à partir d’un mot clé identique à ladite marque, de la publicité, dès lors que cette dernière soulève un risque de confusion dans l’esprit de l’internaute quant à l’origine des produits et services visés .

Suite à cet arrêt et sous couvert du droit à l’information des internautes et d’une optimisation des systèmes de recherches permettant d’offrir « les informations les plus pertinentes et complètes possibles » en termes de résultats de recherche et de publicité, la société Google a modifié sans attendre les conditions générales d’utilisation de son service Adwords.

En effet, le 14 septembre 2010, le nouveau règlement Google lèvera les restrictions relatives à l’utilisation de certaines marques à titre de mots clés, ce qui signifie que les annonceurs seront désormais autorisés à utiliser (légalement), en tant que mots clés, des marques détenues par des tiers.Afin de préserver les droits des titulaires de marques, Google prévoit un système de contrôle a posteriori, permettant aux titulaires de marques ou leurs ayant droits de déposer une réclamation portant sur l’utilisation de leur marque par un tiers s’ils pensent que le texte attaché à une annonce référencée sur le moteur de recherche peut tromper le public quant à l’origine des produits et services mentionnés dans le texte publicitaire considéré.

En application du nouveau règlement, Google s’engage ainsi à mener des investigations liminaires afin de déterminer le caractère établi ou non du risque de confusion. Dans la mesure où l’annonce soulève un risque de confusion sur l’origine des produits ou services considérés, l’annonce sera alors supprimée.

Ainsi les annonceurs pourront utiliser dans leurs campagnes publicitaires Google des marques détenues par des tiers  dans le cadre d’annonces telles que :
• Annonces utilisant une marque de manière descriptive ou générique, sans faire référence à la marque en elle-même ;
• Annonces pour des produits ou des services concurrents ;
• Annonces pour des sites informatifs à propos d’un produit ou d’un service correspondant à la marque ;
• Annonces pour la revente de biens et de services associés à une marque,
• Annonces pour la vente de composants, de pièces de rechange ou de produits compatibles liés à une marque.  
La seule limite posée à ce système de liberté réside dans la notion de « risque de confusion » qui mènera l’opérateur économique dans les méandres de l’interprétation jurisprudentielle.

En effet, selon la Cour, « le titulaire d’une marque sera habilité à interdire à un annonceur de faire, à partir d’un mot clé identique à ladite marque que cet annonceur a sans le consentement dudit titulaire sélectionné dans le cadre d’un service de référencement sur Internet, de la publicité pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels ladite marque est enregistrée, lorsque ladite publicité ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers ».  Par conséquent, le titulaire de marque devra se contenter d’une protection a posteriori de ses droits, invoquant un risque de confusion et la commission d’actes de parasitisme.

L’arrêt de la CJUE et la libéralisation du « jeu de réservation » des mots clés via le service Adwords laisse présager une guerre commerciale et publicitaire sans merci et qui n’a pas fini de soulever des questions relatives au droit de la propriété intellectuelle et de la concurrence.

A.K

Neutralité du Net: après le rapport, la proposition de loi

Mercredi 1 septembre 2010

Le rapport gouvernemental sur la neutralité du Net a été remis par Nathalie Kosciusko–Morizet aux parlementaires le 30 juillet. Le député socialiste Christian Paul soumet une proposition de loi sur son blog.

Le rapport s’attache à analyser les enjeux liés à la neutralité des réseaux et de l’Internet et les politiques publiques à mener pour soutenir le développement d’un « internet libre et ouvert ». De fait, à le suivre « la préservation d’un Internet ouvert constitue un objectif politique, éthique et économique majeur » ; (ce qui) n’interdit pas la mise en place de mesures techniques, notamment la gestion de trafic, mais suppose que les interventions des acteurs techniques de l’Internet fondées sur la nature des applications utilisées par les utilisateurs ou des contenus qu’ils émettent ou reçoivent répondent à de objectifs légitimes, restent aussi limitées que possible et soient appliquées de façon transparente et non discriminatoire (principe de neutralité ) ».
A cette fin, le rapport se prononce en faveur d’une évolution du cadre juridique (pour une première analyse du présent rapport, v. Costes L., La neutralité du Net en débat, Revue Lamy droit de l’immatériel 2010/63, p.3, à paraître).

La proposition de loi a pour objectif  « d’inscrire le principe de neutralité dans le droit français, et peut-être ultérieurement dans le droit européen ».
Pour M. Paul, « il s’agit de protéger les principes clé de l’organisation d’Internet. Ce sont deux idées essentielles : la libre circulation des idées, et la non-discrimination ».
Et de préciser que « ça ne veut pas dire pour autant que je suis en faveur du laissez – faire, mais je souhaite une régulation équilibrée ».